最高法院：将工程转包给无建筑施工资质个人合同无效，实际施工人有权主张工程款，发票应由《建设工程施工合同》的相对方及工程承包人出具

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最高法院：将工程转包给无建筑施工资质个人合同无效，实际施工人有权主张工程款，发票应由《建设工程施工合同》的相对方及工程承包人出具

关键词

建设工程施工合同纠纷 实际施工人 移交工程款发票 欠付工程款 移交建安税务专用发票

裁判要旨

专业建筑施工企业将工程转包给无相应建筑施工资质的个人合同无效，工程已由该个人实际施工并竣工验收合格的，则其有权主张相应工程款；作为案涉《建设工程施工合同》的相对方及工程承包人，依据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》相关规定，应向发包方移交建安税务专用发票。

案例索引

【青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司与李乾初建设工程施工合同纠纷二审民事判决书】

案    号：（2020）最高法民终898号

案    由：建设工程施工合同纠纷

裁判法院：最高人民法院

裁判日期：2020年12月23日

裁判理由

最高人民法院二审（改判）认为：

本案争议焦点为：1.一审判决八冶公司、八冶西宁分公司共同给付李乾初工程款23302064.57元，盛源公司在欠付工程款23302064.57元的范围内承担责任是否正确，是否超出李乾初诉讼请求；2.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确；3.一审判决未予支持盛源公司关于完成未完工程及对已完工但质量不符合约定的部分返工返修的反诉请求是否正确；4.一审判决八冶公司、八冶西宁分公司向盛源公司移交建安税务专用发票是否正确；5.一审是否违反法定程序。

（一）关于工程款付款条件及付款主体

盛源公司通过招投标程序，将案涉2号、3号楼商住工程发包给八冶公司施工，双方于2014年1月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。八冶西宁分公司将案涉工程转包给李乾初实际施工，依据《建工司法解释》第一条第二项规定，双方签订的《协议》无效。一审判决对上述《建设工程施工合同》及《协议》的效力认定正确。案涉工程已由李乾初实际施工并竣工验收合格，李乾初有权主张案涉工程款，盛源公司以工程存在部分质量问题为由，认为其不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。《建工司法解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决依据本案各方当事人签订履行合同情况及前述规定，认为八冶西宁分公司作为转包人应承担给付工程款责任，八冶公司作为总公司应承担共同给付责任，盛源公司作为案涉工程的总包人亦应在欠付建设工程价款范围内对李乾初承担责任，适用法律并无不当。

本案中李乾初的诉讼请求为要求盛源公司支付工程款46841668.60元，八冶公司及八冶西宁分公司支付工程款575万元，系分别向盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司提出的明确诉讼请求，一审判决在判令八冶公司及八冶西宁分公司支付575万元的同时，就其余欠付工程款在李乾初仅要求盛源公司承担付款责任，未向八冶公司及八冶西宁分公司提出主张的情况下，判令八冶公司及八冶西宁分公司亦承担付款责任，违反民事诉讼处分原则和不告不理原则，确属超出李乾初的诉讼请求，应予以纠正。

（二）关于欠付工程款数额

案涉工程的总工程款为102439015.34元（合同约定的工程价款95173147元＋合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价6640252.33元＋009号签证733500元-李乾初自认未完工的散水项目造价7883.99元-合同内未施工化粪池造价100000元）。因案涉工程质保期尚未届满，欠付工程款还应扣除5%的质保金，即5121950.77元（总工程款102439015.34元×5%）。盛源公司欠付工程款为23207064.57元（总工程款102439015.34元－诉讼前盛源公司已付工程款69710000元－诉讼中盛源公司已付工程款1050000元－先予执行的农民工工资3350000元－质保金5121950.77元）。李乾初应得工程款为22671724.63元（盛源公司欠付工程款23207064.57元+八冶公司、八冶西宁分公司未转付工程款3750000元+八冶公司应退还保证金2000000元-八冶公司、八冶西宁分公司被执行款项6285339.94元）。依据《建工司法解释二》第二十四条规定，盛源公司应在欠付工程款23207064.57元范围内向李乾初承担支付工程款22671724.63元的责任。

（三）关于盛源公司反诉请求

盛源公司上诉认为，案涉工程存在未完工程和严重质量问题，一审法院驳回其要求完成未完工程、履行修复义务的反诉请求错误。关于未完工程，二审庭审中盛源公司明确其主张的未完工程为路面散水工程，一审判决已将该工程价款从案涉工程总造价中扣除，不存在继续履行问题，盛源公司该上诉理由不能成立。关于修复问题，经一审法院委托鉴定，青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，载明案涉工程存在部分施工内容与图纸设计、工艺、用料不符的问题，中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2#、3#楼质量检测相关技术问题的答复》，就工程相关问题的处理提出建议。根据《合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《建工司法解释二》第四条规定，盛源公司要求八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初履行修复义务，于法有据，应予支持。

（四）关于移交发票义务主体

八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为应由李乾初承担移交工程款发票义务，一审判决由其承担错误。对此，最高法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司是与盛源公司签订《建设工程施工合同》的相对方及案涉工程承包人，一审判决依据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》相关规定，判令八冶公司、八冶西宁分公司向盛源公司移交建安税务专用发票并无不当。

（五）关于程序问题

八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为一审判决将其列为反诉被告错误。依据查明事实，八冶公司、八冶西宁分公司从盛源公司承包案涉工程后，将工程转包给李乾初实际施工。依据《建工司法解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。盛源公司以八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初为反诉被告主张工程质量维修等责任，实质上是将八冶公司、八冶西宁分公司与李乾初作为共同被告提起诉讼，且八冶公司、八冶西宁分公司亦为本诉的当事人，一审判决将八冶公司、八冶西宁分公司列为反诉被告符合反诉合并审理条件，也有利于查清案件事实，减轻各方诉累，并无不当，八冶公司、八冶西宁分公司该上诉理由不能成立。

另，二审中，案外人袁溢贤提交《参加诉讼申请书》，主张其在李乾初进场前对案涉工程进行了前期施工，申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼。经审查，一审时袁溢贤未申请参加诉讼，而系作为证人出庭作证，二审中经本院释明，其未提交符合要求的诉状明确诉讼请求，且在八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》中，袁溢贤系代表八冶西宁分公司签字并加盖该分公司印章，故依据现有证据尚不足以确认袁溢贤应在本案中以有独立请求权第三人身份参加诉讼。同时，袁溢贤述称其与李乾初就案涉工程签订了转让合同，本案审理亦不影响袁溢贤依法另行主张权利，故本院对袁溢贤提出的参加诉讼申请不予准许。

综上所述，最高法二审判决如下：

一、维持青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事判决第四项、第五项；

二、撤销青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；

三、青海盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向李乾初支付工程款22671724.63元；

四、八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初就青海省建筑工程质量检测站《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》列明的问题履行修复义务，如八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初在规定的期限内不履行修复义务，则由青海盛源房地产开发有限公司委托有资质的第三方修复，所需费用由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初承担；

五、驳回李乾初其他诉讼请求；

六、驳回青海盛源房地产开发有限公司其他反诉请求。

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